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Mediación Civil y Mercantil en Blogspot
LA MEDIACIÓN   COMO HERRAMIENTA DINAMIZADORA   DE   LA ACTIVIDAD ECONÓMICA.

Tratar de explicar los efectos benéficos de la Mediación sobre la economía, entendida ésta, como  sistema alternativo de resolución de conflictos, y teniendo en cuenta el carácter limitado del presente artículo, hará que me centre en un solo aspecto  que a mi entender quizás sea el más importante: la afectación sobre la incertidumbre en las transacciones mercantiles.

Vemos diariamente como  el fluir continuo de la actividad económica es generadora de ingentes cantidades de transacciones mercantiles, y es bien sabido que todas tienen algo en común: ¨la incertidumbre¨, en el sentido de que todos los actores cumplan con los acuerdos pactados para el intercambio.

El propósito del presente artículo, es tratar de demostrar cómo  la Mediación,  tiene capacidad por si misma de aumentar el dinamismo económico, y que condiciones o requisitos se deben cumplir  para que sean  capaces de reducir la incertidumbre en el tráfico mercantil.

Propuesta la  hipótesis, haré uso de   los  métodos utilizado por la Ciencias Económicas para el análisis y la obtención de  conclusiones.

Existen un gran abanico de factores de incertidumbre que pueden incidir en la economía, para lo que me interesa desarrollar, me centraré en   la posibilidad de incumplimiento de los acuerdos adoptados entre agentes económicos.

Todos los grandes corrientes del pensamiento económico desde  los clásicos, consideran como factor decisivo de desarrollo económico,  a la inversión, tanto en capital económico, financiero, humano  etc. Pues bien,  los inversores en la toma de decisiones sobre la realización o no de las operaciones, y bajo qué condiciones, hacen un estudio exhaustivo de los riesgos que tienen que asumir,  en relación con los beneficios que esperan obtener.

Vemos como factor decisivo para que la inversión se haga efectiva, que el riesgo sea el menor posible, y es por ello que los inversores  dentro de su actividad tratan de minimizarlo, para ello hacen uso de todo tipo de instrumentos, como pueden ser los seguros, formalización de contratos mercantiles   de gran complejidad  y alto costo, etc. con la pretensión de dejar lo más regulado posible la relación mercantil, y como último remedio en caso de conflicto, contar con  la seguridad  que ofrece el sistema judicial del país.

El inversor sabe que el conflicto es inherente a las relaciones humanas y más si cabe en las relaciones mercantiles,  por ello la probabilidad de que el negocio sea fallido puede ser muy alta, y que esto puede redundar no solo en la no obtención de los beneficios esperados, sino en la pérdida del capital expuesto. Necesitará resolver el problema lo más rápido posible y al menor coste. Si todos los intentos de llegar a un acuerdo a nivel personal pudieran ser infructuosos. ¿Qué le queda? Sabe que tiene la posibilidad de realizar una demanda judicial, pero también sabe que hay factores que juegan en contra: el coste, la duración del proceso y no tener todas las garantías de que el juez falle a su favor. Pues bien, ante  este escenario, ¿hay algún instrumento extra que sea complementario al comentado?, pues por supuesto, aquí es cuando entra en juego la Mediación. ¿Pero sin más?, ¿tiene que cumplir algún requisito?

El requisito fundamental que se tiene que cumplir para que se haga uso de la mediación, es que ha de ser útil, en el sentido de que los agentes intervinientes en el conflicto tengan incentivos para utilizarlo frente a la demanda judicial, entonces: ¿Es útil? Pasamos a demostrarlo y bajo qué condiciones.

Para ello voy a tomar como base el modelo clásico sobre  la transacción  de Miceli (1999),  al mismo  voy a incorporarle  la siguiente premisa: que la transacción o posible acuerdo entre las partes para resolver el conflicto  sin la intervención de un tercero profesional de la mediación, no es posible o es más costosa, de tal manera que los contendientes ya no se plantean si llegar a un acuerdo por si mismos  frente a ir a un procedimiento judicial, en este momento se cuestionan si acudir a un proceso de mediación versus  el proceso judicial.  ¿Se acudirá a un proceso de Mediación? ¿Habrá acuerdo?

Pasamos a analizar, con un modelo matemático básico, bajo qué condiciones los agentes económicos tomaran la decisión de acudir a la mediación frente la demanda judicial.

Por un lado:

-Siendo Pd la probabilidad que considera  el demandante que tiene de ganar el pleito.
-Siendo G la ganancia teórica fijada por el Juez en el fallo.
-Siendo Cd el coste del pleito para el demandante.

Tenemos que el beneficio esperado del pleito para el demandante sería: Pd*G - Cd

Por otro lado:

-Siendo Po la probabilidad que considera el demandado que el demandante  tiene de ganar el pleito.
-Siendo Co el coste del pleito para el demandado.
Tenemos que la perdida esperada del pleito para el demandado sería: Po*G + Co

Y por último:

En el caso de un acuerdo de mediación anterior al juicio supondremos que exige un pago S entre las partes y un coste X como remuneración del mediador. Considero que el coste del mediador lo sufragan a iguales partes entre los contendientes.

Resulta:

a)        El demandante preferirá acudir a mediación si se verifica lo siguiente:
Pd*G - Cd <  S - (X/2)
Es decir: que la ganancia esperada por la demanda, se menor que lo que espera recibir en un acuerdo de mediación menos su parte del coste del proceso.

b)        El demandado preferirá acudir a mediación si se verifica lo siguiente:
Po*G + Co > S - (X/2)
Es decir: que la pérdida  esperada por la demanda, sea mayor que lo que espera pagar  en un acuerdo de mediación.

c)        Combinando de forma matemática ambas condiciones, se llega a las siguientes conclusiones:
Pd*G - Cd <  Po*G + Co
O lo que es lo mismo
Cd + Co > (Pd-Po)*G

Por tanto, ¿de qué depende que se decida acudir al proceso de mediación versus el proceso judicial?

1º) De los costes de litigar  en relación con el coste de la mediación, en el sentido que a mayores sean los
primeros y menor el segundo, mayor propensión a mediar.

2º) De la relación entre la ganancia fijada por el juez en el fallo (G), y el pago que se efectuaría en el proceso de mediación(S), en el sentido que a mayor sea  el primero, menor incentivo tendrán las partes a mediar y a medida que mayor sea el segundo, mayor incentivo a mediar, y viceversa.

3º) De  lo optimistas que sean los agentes  respecto a sus posibilidades de ganar en el juicio( Pd; Po) de tal manera que a  medida que el demandante sea más optimista  respecto a los resultado del juicio menos propensión a mediar y consecuentemente a  medida que sean más pesimistas mayor propensión a mediar.

A día de hoy  es por todo el mundo conocido que en la inmensa mayoría de los caso, el coste de un proceso de mediación es menor que acudir a la vía judicial, por tanto mientras sea así, se  cumplirá el principio de utilidad que nos cuestionábamos.

En definitiva y teniendo en cuenta que los dos primeras condiciones son obvias, la utilidad del proceso de mediación depende del optimismo o pesimismo respecto al resultado del proceso judicial, tengan los contendientes, aquí es donde está la tesis en la que se fundamentan los escépticos de la mediación para afirmar que es inútil el procedimiento en asuntos mercantiles, consideran que siempre hay un sesgo a favor del proceso judicial, de manera que el demandante y el demandado van a considerar que tienen altas probabilidades ( Pd y Po) de ganar el pleito y que por tanto nunca optarán por la mediación.

¿En qué se basan? En que con frecuencia los contendientes tienen información privada sobre el litigo que les proporciona una mejor posición ante el pleito que a su rival, lo que se denomina asimetría de la información, y/o consideran que tienen un equipo de asesores de mejor calidad que los aventaja. En los términos del modelo de Micéli equivale a decir que Pd se aproxima a la unidad y que Po se aproxima a cero.

¿Están en lo cierto?: Nada es perfecto, pero no  es una condición suficiente para resolver diciendo que es inútil la mediación.

¿Por qué?: Frente a la posible asimetría de la información que como hemos dicho aumenta el optimismo, tenemos otros factores que inciden aumentando el pesimismo en la acción judicial y que lo contrapesan,  por ejemplo:

El riesgo del error en la apreciación de la prueba por parte del juez en el juicio. Este riesgo en cambio se minora en gran medida con la mediación. Hay que tener en cuenta que por muy especializado que esté el juez, no puede abarcar un conocimiento de todos los sectores de la actividad económica y sus entresijos.

Siempre se podrá encontrar un mediador que sea un verdadero especialista, además de las técnicas de mediación, en el sector y en la temática del conflicto.

Resumiendo: Como hemos podido comprobar, cumpliéndose los requisitos expuestos, la mediación es útil para los agentes económicos frente a un litigio. Se dispone de un instrumento que  permite solucionar las disputas que surjan  en el tráfico mercantil, sin necesidad de tener que  acudir a un proceso judicial  costoso y prolongado en el tiempo, reduciendo la incertidumbre en los negocios, consecuentemente, aumentando la propensión a la inversión y con ello el aumento del dinamismo de la  actividad económica.

Francisco de Asís González Caro.
Economista-Mediador.
Miembro de AEMAD.
fgonzalezcaro@economistas.org
C/Córdoba nº6 despacho 408 (Málaga)
952.3470.50 / 669.31.25.22

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